![]() |
|||
|
|
Dava Dilekçesi (Esas No 2009/9909 ve 2009/9910) | ||
|
DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA
DAVACI : xxx
DAVALI
:
T.C. Ulaştırma Bakanlığı
ANKARA
DAVA KONUSU
: 11.06.2009
tarih
27255
sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan KARAYOLU TAŞIMA
YÖNETMELİĞİ’nin:
iddiasıyla İPTALİ talebidir. Yönetmeliğin
Yayım Tarihi :
11.06.2009 tarih
27255 sayılı
Resmi Gazete
AÇIKLAMALAR
:
Davalı idare
tarafından 11.06.2009
tarih 27255 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan KARAYOLU TAŞIMA
YÖNETMELİĞİ; taşıma
sektörüne yapısal bir düzen getirmekten ziyade bu sektörde yer
alacakları parasal güçlerine göre sınıflandıran, getirilen fahiş
belge ücretleri ile özel teşebbüs kurarak faaliyet göstermeyi
zorlaştıran, belge ücreti adı
altında adeta yeni bir vergi ihdas eden, donatan ile ticari
faaliyet gösteren nakliye komisyoncusunu
Türk Ticaret Kanunu ile
getirilmiş evrensel kural ve teamüllerden farklı bir yapıda
değerlendirmeye çalışan, ezcümle
BÜYÜK BALIĞIN KÜÇÜK BALIKLARI
YUTACAĞI ortamı sağlamaya yönelik bir düzenleme olmuştur..
1998
yılında 20372 sicil
numarası ile İçel Ticaret
Sicil Memurluğu’nda tescil edilmiş olan şirketimizin temel
faaliyet konusu NAKLİYECİLİKTİR. Uluslararası alanda kara ve deniz
yoluyla taşımacılık yapmak, komisyonculuk hizmetleri vermek faaliyet alanımız içindedir. Bu ticari
faaliyetlerimiz,
6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nun 762,
808 ve
814 ncü maddelerindeki tanımlamalara uygun olarak süregelmiştir. Aşağıda
gerekçelerini sunacağımız nedenlerle
27255 sayılı
KARAYOLU TAŞIMA YÖNETMELİĞİ’nin
dava konusu yaptığımız maddeleri,
1998 yılında tescil
edilmiş olup Türk Ticaret
Kanununa uygun olarak süregelen ticari faaliyetimizi
sürdürmemizi, ANAYASA ve
dayanağı olan KANUNLARA
aykırı olarak engellemektedir. Türk Ticaret
Kanunu’nun ilgili maddelerinde kendini bulan ticari faaliyetlerimizi
sürdürmemizi engelleyen hususları aşağıda maddeler halinde sayın
mahkemenize sunuyoruz.
ÖN BİLGİ
Dava konusu olan
Yönetmelik; davalı idarece iptal
edilen 25384 sayılı
Yönetmeliğin yerine ihdas edilmiştir. İptal edilen
25384 sayılı Yönetmelik
2004 yılında
yayımlanmıştı.
GEREKÇELER
27255
sayılı YÖNETMELİĞİN 6 ncı maddesinin 7 ve 13 ncü fıkralarının İÇERİK
olarak değerlendirilmesi
27255
sayılı Yönetmeliğin
dayanaklarından biri olan 4925
sayılı KARAYOLU TAŞIMA KANUNU’nun
KAPSAM başlıklı 2nci
maddesinde ‘’
Bu Kanun kamuya açık
karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu ve
eşya taşımalarını,
taşımacıları, taşıma acentelerini, taşıma işleri
komisyoncularını, nakliyat ambarı
ve
kargo
işletmecilerini, taşıma işlerinde
çalışanlar
ile
taşımalarda yararlanılan her türlü taşıt, araç, gereç, yapıları ve
benzerlerini kapsar ‘’ denilmektedir. Yani KANUN koyucu,
4925 sayılı KARAYOLU TAŞIMA
KANUNU’nun kimleri kapsadığı hususunda sınırları belirlemiştir.
Davacı olan şirketimiz de tescil tarihinden bu yana
6762 sayılıTürk Ticaret
Kanunu’nda tanımlandığı şekilde
taşıma işleri komisyonculuğu
yapmaktadır. Ticari
faaliyetleri düzenleyen temel bir kanun olan
6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nun;
762
nci maddesinde
taşıyıcı
şu şekilde tarif
edilmektedir: ‘’
Taşıyıcı, ücret mukabilinde yolcu ve eşya
(Yük) taşıma işlerini üzerine alan kimsedir
‘’ Yani Türk Ticaret Kanunu’na göre
belli bir ücret karşılığında
taşıma işini üstüne alan herkes, TAŞIYICIDIR. Ticari faaliyetler açısından temel
bir yasa olan Türk Ticaret
Kanunu’nun , 808
nci maddesinde ise nakliye
komisyoncusunun tarifi yapılmaktadır. Bu maddeye göre; ‘’
Ücret mukabilinde kendi namına ve
bir
müvekkil hesabına eşya
taşıtmayı sanat ittihaz etmiş olan kimseye taşıma işleri
komisyoncusu denir ‘’ Aynı
Kanun’un
814 ncü maddesinde
devamla; ‘’
Aksine mukavele olmadığı takdirde
komisyoncu eşyayı kendi vasıta ve adamları ile taşıyabileceği gibi
kendi yerine geçen taşıyıcılara da taşıtabilir. Bu halde komisyoncu
taşıyıcı
sayılır.
Komisyoncu, taşıma
senedinin ikinci nüshasını 771 inci madde hükmünce kendi adına
müvekkiline vermiş veyahut kendisiyle müvekkili arasında taşıma
ücreti ve bütün masraflara karşılık olarak kesin bir para tayin
edilmiş ise komisyoncu
taşıyıcı
sayılır.
‘’ denilmektedir. Yani
Türk Ticaret Kanunu’na göre
TAŞIYICI SAYILMAK İÇİN komisyoncunun üstlendiği
sorumluluk önemli olup, araç
sahibi ya da taşıyıcı yetki belgesi sahibi olmasına gerek yoktur.
Türk
Ticaret Kanunu’nda yer alan maddelere göre taşıyıcı sayılan komisyoncu şirketin,TAŞIMA FATURASI kesmesi de en doğal sonuçtur.
Çünkü
FATURA düzenleme işi
MALİYE BAKANLIĞI açısından bir sonuç belgesi olup
kayıt altındaki mükellefin
VERGİ beyanı için düzenlemesi gerekli olan bir enstrümandır. Bu
nedenle FATURA DÜZENLEME
ile alakalı hususlar, doğrudan
MALİYE BAKANLIĞI’nı
ilgilendiren ve VERGİ USUL
KANUNU ile düzenlenmiş bir mevzuattır. Maliye Bakanlığı
tarafından yapılmış bu tür düzenlemelere davalı idarenin;
27255
sayılı Yönetmeliğin dava
konusu edilen 8
nci maddesinin
e
bendinde, ‘’ nakliye işleri komisyoncuları
TAŞIMA FATURASI
düzenleyemez ’’
denilerek kendilerini
ilgilendirmeyen mali bir konuda yeni bir yorum getirmesi mümkün
değildir.. Dava konusu düzenlemeye göre bizim gibi nakliye
komisyoncularının taşıma faturası düzenleyebilmesi için ya araç
satın alarak TAŞIMACI YETKİ
BELGESİ sahibi olması, ya da
4925 sayılı Kanun’un
2 nci maddesindeki
kapsama aykırı olarak
komisyonculuğun bir üstü olarak sunulmaya çalışılan
NAKLİYE İŞLERİ
ORGANİZATÖRLÜĞÜ belgesi (R2
türü yetki belgesi) alması gerekmektedir. Bu durumda da
işletmenin KOMİSYONCU
varlığı ortadan kalkmaktadır. Yönetmeliğe
dayanak olarak gösterilen
4925 sayılı KARAYOLU
TAŞIMA KANUNU ile 3348
sayılı Kanun’da NAKLİYE İŞLERİ
ÖRGANİZATÖRLÜĞÜ diye bir meslek gurubu söz konusu değildir.
4925
sayılı
Kanun’un
2 maddesiyle yasanın kimleri kapsadığı belirlenmiştir: ‘’
Bu Kanun kamuya açık karayolunda motorlu
taşıtlarla yapılan yolcu ve
eşya taşımalarını,
taşımacıları, taşıma acentelerini, taşıma
işleri komisyoncularını,
nakliyat ambarı ve kargo
işletmecilerini, taşıma işlerinde çalışanlar ile taşımalarda
yararlanılan her türlü taşıt, araç, gereç, yapıları ve benzerlerini
kapsar. ‘’
3348
sayılı
Kanun’un
10 uncu maddesiyle davalı idarenin görevleri sıralanırken
c
bendinde kapsamı da belirtmektedir. Buna göre davalı idare
‘’ Karayolu taşıma faaliyetinde bulunacak
taşımacı, acente
ve komisyoncuların
yeterlilik şartlarını düzenlemek, gereken hallerde yetki belgesi
vermek ve denetlemekle ‘’
görevlidir.
Yani görev
sınırları bellidir ve yeni meslekler
icat etme yetkisi yoktur. O halde kimdir
bu organizatör, ne yapar ?
27255
sayılı Yönetmeliğin
TANIMLAR başlığının
4 ncü maddesinin
ss
bendinde ORGANİZATÖR’ün
tanımı yapılmaktadır. Buna göre;
‘’Taşıma
işleri organizatörü:
Kanun, bu Yönetmelik ve ilgili diğer mevzuatın taşımacılık sıfatı
ile faaliyet gösterenlere getirdikleri yükümlülük ve sorumluluklar
çerçevesinde taşımacı kabul
edilerek, bu Yönetmeliğe
göre eşya taşımacılığı alanında yetki belgesi almış gerçek ve tüzel
kişilerin imkan, kabiliyet ve kapasiteleri ile gerektiğinde diğer
taşıma türlerinden de yararlanarak veya bunları kullanarak kombine
taşımacılık dahil kendi nam
ve hesabına eşya taşıması yaptırarak taşıma faturası düzenleyen
gerçek ve tüzel kişileri
‘’ ifade etmektedir.
Dayanak yapılan
Kanunlara aykırı olarak
ihdas edilen taşıma işleri
organizatörlüğü yetki belgesi,
27255 sayılı Yönetmeliğin
6 ncı maddesinin
13 ncü bendinde
(R
türü yetki belgesi) olarak yer almaktadır.
Kanunlara aykırı olarak ihdas edilen
organizatörlük
mesleğinin, yukarıda Yönetmelikten aynen alınan tarifinden de
anlaşılacağı gibi işlev açısından
Türk Ticaret Kanunu’ndaki
taşıma işleri komisyoncusundan hiçbir farkı yoktur. O da nakliye
komisyoncusu gibi
araç sahibi olmadan
belli bir ücret karşılığında taşıma işini üstlenmekte ve
gerçekleştirmektedir.
Yönetmeliğe göre
organizatör ile
komisyoncu arasındaki tek
fark; organizatörün TAŞIMA
FATURASI DÜZENLEME hakkına sahip olmasıdır. Tabii bu hakka sahip
olabilmek için de Yönetmeliğin
80 nci maddesinde
R2
organizatörlük yetki belgesi için belirlenen
EK-1 ücret
listesindeki 258.857 TL’yi;
5 yıllık süre için
davalı idarenin DÖNER
SERMAYE hesabına ödemesi gerekmektedir. Kanuna aykırı olarak
düzenlenen bu belge türüne karşılık
TAŞIMA FATURASI DÜZENLEME
hakkı verilmeyen
H2
türü komisyoncu belgesinin
ücreti ise 7.764
TL’dir.
Bu konuda daha detaylı değerlendirme
aşağıda yer almaktadır. Burada dikkat çekmek istediğimiz husus,
davalı idarenin az para veren düdüğü takar ama çalma hakkı olmaz,
daha çok PARAYI
VEREN DÜDÜĞÜ ÇALAR, parayı veremeyen sektörden atılır
şeklinde ifade
edilebilecek Kanuna
dayanmayan anti-sosyal yaklaşımıdır.
Dava konusu düzenlemeyle davalı idare
DÖNER SERMAYE HESABINA
daha fazla para vereni
taşımacı olarak KABUL ETMEKTEDİR.
Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu;
BELLİ BİR ÜCRET KARŞILIĞINDA
SORUMLULUK ÜSTLENENİ taşıyıcı olarak kabul etmektedir. Bütün
dünyadaki uygulama da bu yöndedir.
Davalı idare
Kanun’da yeri olmayan
kendinden menkul bir meslek
gurubu icat ederek FAHİŞ
bir ücretlendirme (aslında vergilendirme) yoluna gitmektedir.
Açıklanan nedenlerle
27255 sayılı Yönetmeliğin
6 ncı maddesinin
13 ncü bendinin,
dayanağı olan Kanunlarda yeri olmadığından
İPTALİ
gerekmektedir.
27255
sayılı YÖNETMELİĞİN 8/e
maddesinin aykırılık nedenleri
A – 4925 sayılı KARAYOLU
TAŞIMA KANUNU yönünden aykırılık nedenleri:
Dava konusu Yönetmeliğin ‘’
MEVZUATA UYGUN TAŞIMACILIK ‘’ başlığı altındaki 8/e
maddesinde;
‘’ F, G ve
H
türü yetki belgesi sahipleri kendi nam ve hesaplarına taşıma
yapamaz, yaptıramaz ve yolcu bileti veya
taşıma faturası düzenleyemezler
‘’ denilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin YETKİ BELGESİ TÜRLERİNİ
tanımlayan 6 ncı maddesine
göre H türü yetki belgesi;
‘’Ticari
amaçla eşya taşımacılığı alanında komisyonculuk yapacak gerçek ve
tüzel kişilere ‘’ verilmektedir.
Ana sözleşmemizde Türkı Ticaret Kanunu ‘na uygun olarak yazılı olan komisyonculuk faaliyetimize göre şirket
olarak bizim de H2
türü yetki belgesi almamız
icabetmektedir. Bu belgeyi
alabilmek için Yönetmeliğin
80 nci
maddesine göre belirlen ve EK-1 ücret listesinde
ilan
edilen
7.764 TL
belge ücretini;
5
yıllık bir süre için davalı idarenin döner sermaye
hesabına yatırmamız gerekmektedir.
Ancak bütün şartlar yerine getirilip yetki belgesi ücreti de
ödenerek H2 türü
komisyonculuk
belgesi alınsa dahi, Yönetmeliğin dava konusu edilen
8/e
maddesine
göre komisyoncu şirkete
TAŞIMA FATURASI DÜZENLEME
izni verilmemektedir. Davalı idare
bu yasağı bilinçli ve kasıtlı bir şekilde KANUN’a aykırı olarak
getirmiştir. Maksat; bu belge yerine yukarıda izah edilen
ORGANİZATÖR
yetki belgesinin daha fazla
para verilerek alınmasını sağlamaktır.
Daha önce de izah ettiğimiz gibi dava konusu Yönetmeliğin
8/e maddesi, her şeyden önce
dayanağı olan 4925
sayılı KARAYOLU TAŞIMA
KANUNUNA
aykırıdır. Şöyle ki;
4925 sayılı
Karayolu Taşıma Kanunu’nun
10 ncu
maddesinde;
‘’
Acentelik ve taşıma işleri
komisyonculuğu yetki belgesine sahip olanlar
taşımacı yetki belgesi
almadan kendi nam ve hesaplarına taşıma yapamaz ve
yaptıramazlar.
Taşıma
işleri komisyoncularının, kendi namlarına eşya taşıtabilmeleri için
bu taşımaları bir müvekkil hesabına yapmaları zorunludur.
‘’ denilmektedir.
Yani
Yönetmeliğe dayanak olan Kanun’da, H yetki belgesi
sahibi
TAŞIMA İŞLERİ KOMİSYONCULARININ, BİR MÜVEKKİL HESABINA
OLMAK KAYDIYLA
kendi namlarına eşya
taşıtabilmeleri mümkündür. Oysa Yönetmelik, Kanun’daki
bu kaydı görmezden gelerek komisyoncuların kendi namlarına taşıma
yapmalarını tamamen yasaklamakta, taşıma faturası düzenlemesine izin
vermemektedir.
Ayrıca
4925
sayılı
Karayolu Taşıma Kanunu’nda nakliye komisyoncularının TAŞIMA
FATURASI KESMELERİNİ YASAKLAYAN
bir hüküm bulunmamasına rağmen dava konusu
Yönetmelik, 8/e maddesi ile H türü yetki belgesi
sahibi taşıma işleri komisyoncularının TAŞIMA FATURASI
KESMELERİNİ
Kanuna aykırı olarak yasaklamaktadır.
Bu nedenleYönetmeliğin
8/e
maddesiyle getirilen TAŞIMA FATURASI DÜZENLEME yasağı;
H türü belge sahibi nakliye komisyoncuları açısından dayanak
gösterilen 4925 sayılı KANUNA
aykırıdır.
Bu
nedenle yasaya aykırı olan
8/e
bendinin;
H
türü yetki belgesi sahibi KOMİSYONCULAR asçısından İPTALİ
gerekmektedir.
B – 6762 sayılı TÜRK TİCARET
KANUNU yönünden aykırılık nedenleri:
6762
sayılı
Türk Ticaret Kanunu;
762 nci maddesinde
taşıyıcıyı şu şekilde tarif etmektedir: ‘’
Taşıyıcı, ücret mukabilinde yolcu ve eşya
(Yük) taşıma işlerini üzerine alan kimsedir
‘’ Yani Türk Ticaret Kanunu’na göre
belli bir ücret karşılığında
taşıma işini üstüne alan herkes, TAŞIYICIDIR. Ticari faaliyetler açısından temel
bir yasa olan Türk Ticaret
Kanunu’nun , 808
nci maddesinde ise nakliye komisyoncusunun tarifi yapılmaktadır. Bu
maddeye göre; ‘’
Ücret mukabilinde kendi namına ve bir
müvekkil hesabına eşya taşıtmayı sanat ittihaz etmiş olan kimseye
taşıma işleri komisyoncusu denir
‘’ Aynı
Kanun’un
814 ncü maddesinde
devamla; ‘’
Aksine mukavele olmadığı takdirde
komisyoncu eşyayı kendi vasıta ve adamları ile taşıyabileceği gibi
kendi yerine geçen taşıyıcılara da taşıtabilir. Bu halde komisyoncu
taşıyıcı sayılır.
Komisyoncu, taşıma
senedinin ikinci nüshasını 771 inci madde hükmünce kendi adına imza
edip müvekkiline gerivermiş veya kendi adına taşıma ilmühaberi
tanzim ederek müvekkiline vermiş veyahut kendisiyle müvekkili
arasında taşıma ücreti ve bütün masraflara karşılık olarak kesin bir
para tayin edilmiş ise komisyoncu
taşıyıcı
sayılır. ‘’ denilmektedir. Yani
Türk Ticaret Kanunu’na göre
TAŞIYICI SAYILMAK İÇİN komisyoncunun üstlendiği
sorumluluk önemlidir. Türk
Ticaret Kanunu’nda tanımlanan durumlara göre
taşıyıcı sayılan komisyoncu şirketin,TAŞIMA
FATURASI kesmesi de en doğal sonuçtur.
Çünkü FATURA düzenleme işi
MALİ KONTROL açısından
bir sonuç belgesi olup VERGİ
BEYANI için gerekli olan bir enstrümandır. Bu nedenle
FATURA DÜZENLEME ile alakalı hususlar, doğrudan
MALİYE BAKANLIĞI’nı
ilgilendiren bir mevzuattır. Bu tür
düzenlemelerin Maliye
Bakanlığı tarafından yapılması gerekirken davalı idare;
27255 sayılı
Yönetmeliğin dava konusu
edilen 8
nci maddesinin
e
bendiyle mali konuda
bir düzenleme yapmış, nakliye
işleri komisyoncularının
TAŞIMA FATURASI düzenlemelerini
yasaklamıştır. Yukarıdan
beri açıklanan nedenlerle
6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu ile düzenlenmiş şartlara göre ticari faaliyette
bulunan nakliye
komisyoncusuyuz. Ticari faaliyetimize uygun olarak da
TAŞIMA FATURASI
düzenlemekte ve vergimizi
vermekteyiz.
27255
sayılı Yönetmeliğin TAŞIMA
FATURASI DÜZENLEMEMİZE yasak getiren
8
nci maddesinin
e
bendi;
H
türü belge sahibi KOMİSYONCULAR açısından
Türk Ticaret Kanunu’nun 762,
808 ve
814 ncü maddelerine aykırıdır. Mezkur
nedenlerle komisyoncular yönünden İPTALİ
gerekmektedir.
TAŞIMA FATURASI
düzenlemenin önemi ile FATURA’nın VERGİ USUL KANUNU açısından
değerlendirilmesi
Bir şirketin ticari varlığının devamlılığı; onun ticari sırlarının devamlılığı ile mümkündür. Bu itibarla şirketler, yoğun rekabet ortamında var olabilmek için müşteri sırlarını, maliyet bilgilerini, iş ilişkilerini gizlemek mecburiyetindedirler. Aksi halde hızlı rekabet ortamında yok olup giderler. ‘’ Ticarî sır, bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, rakiplerince bilinmemesi ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin bilgi, belge, elektronik ortamdaki kayıt ve verilerden oluşur. ‘’ İşte bu nedenle her nakliye komisyoncusu
gibi biz de müşteri sırlarımızı, maliyet ve satış fiyatlarımızı
gizlemek mecburiyetindeyiz. Bu nedenle belli bir bedel karşılığında
taşıma işini üstlendiğimiz müşterimize kendi taşıma faturamızı
düzenlemek durumundayız. Belli bir bedel karşılığında işini üstlendiğimiz müşterimize taşıma
faturasının taşeron taşıyıcılarımız tarafından kesilmesi demek;
yukarıdan beri sıralanan sırlarımızın deşifre edilmesi anlamı
taşımaktadır. İşte davalı idare taşıma faturası kesmemizi engelleyerek nakliye komisyoncusu olarak faaliyet gösteren bizleri; bütün sırlarımızla birlikte taşıyıcıların insaf ve tahakkümüne sokmak istemektedir.
Nakliye komisyoncusu sıfatıyla şirketimiz, TTK’nun
808
nci maddesinde belirtildiği üzere belli bir ücret
karşılığında ve bir müvekkil hesabına
taşıma
işini üzerine almakta, aldığı bu işi belli bir bedel ile alt
taşıyıcı ya da taşıyıcıların araçlarıyla taşıtmakta, gerekirse
gümrük ve dökümantasyon hizmetlerini de sunmakta ve işi bitirdiğinde
daha önceden anlaştığı ücret
üzerinden
TAŞIMA FATURASI
düzenleyerek ifa ettiği işin bedelini tahsil
etmektedir.
Böylece TTK’nun ilgili maddelerine göre TAŞIYICI
sıfatı
yüklenmiş olmaktayız. Taşımayı yaptırdığımız alt şirket ya da
şirketler de bize kendi faturalarını düzenlemekte ve anlaşılan
bedeli bizden tahsil etmektedirler.
Bu sistem; bütün dünyada aynı şekilde uygulanmaktadır.
Ancak 27255 sayılı Yönetmeliğin
dava konu
edilen maddesiyle nakliye komisyoncusundan BELLİ BİR ÜCRET
KARŞILIĞINDA İŞ ÜSTLENMEMESİ, TAŞIMA FATURASI
DÜZENLEMEMESİ
istenmektedir. Buna göre nakliye komisyoncusu; iş aldığı
müşterisine sadece aldığı komisyon bedeli kadar bir fatura
düzenleyecek,
Navlun
(ya da
TAŞIMA)
faturasını ise doğrudan taşımayı yaptırdığı alt taşıyıcı
firma ya da firmalar düzenleyecektir.
Bu durum ticari hayatın gizliliği
düşünüldüğünde kabul edilmesi imkansız bir düzenlemedir. Çünkü işi
alan firma; müşterisi ile arasındaki sırların, alış ve satış
fiyatlarının bilinmesini istemez. Aksi halde yapmakta olduğu işin
devamlılığı oluşmaz.
Ayrıca işveren açısından ele alındığında da durum karmaşık bir hale
gelecektir. İşveren; sadece sözleşme yaptığı şirketi bilir.
Ödemelerini doğrudan anlaştığı şirkete yapar. Ancak dava konusu
düzenleme uygulandığında; işveren, karşısında bir sürü fatura ve
muhatap görecektir.
Uluslararası alanda nakliye komisyonculuğu yapan şirketimizin faaliyetleri
açısından da örnek verecek olursak durumun vahameti daha da fazla
ortaya çıkmaktadır. Şirketimiz İngiltere ve İsviçre merkezli
şirketlerin Ortadoğu ve Kafkas ülkelerindeki yüklerinin nakliye,
tahmil tahliye ve dökümantasyon işlerini belli bir bedel
karşılığında sözleşme ile üstlenmektedir. Bu sözleşmelere dayanarak
Ortadoğu ve Kafkas ülkelerindeki yüklerini yüzlerce araç ile
nakletmektedir. Süre gelen bu işlerimiz için şimdiye kadar
düzenlediğimiz Taşıma Faturamız karşılığında alacağımızı tahsil
ediyor, alt taşıyıcılara da firmamıza kestikleri faturaları
karşılığında ödemelerini yapıyorduk.
Eğer 27255 sayılı Yönetmeliğin
dava
konusu maddesi aynen uygulanırsa şirketimiz bundan sonra; işini
üstlendiği firmaya kendisi için komisyon faturası düzenleyecek, yüzlerce araçla yaptırdığı taşımalar için de her firmadan
ya da araçtan ayrı ayrı işini üstlendiği şirket namına navlun
(taşıma) faturaları düzenletecek ve onlara ödeme yapmasını
isteyecektir
Yukarıdan beri açıkladığımız gibi bu durum; şirketimizin varlığını koruyan
mesleki sırlarının deşifre edilmesi, sözleşmeye dayalı
işlerinin gizliliği ve bireyselliğinin tamamen yok edilmesidir.
Özetle; nakliye komisyoncularına getirilmek istenen TAŞIMA FATURASI düzenleme yasağı, ticari hayatın pratiğine ve teamüllerine uygun
düşmemektedir.
Kaldı ki FATURA DÜZENLEME; 213
sayılı
Vergi usul Kanunu ile düzenlenmiş bir mevzuattır.
İşletmeler açısından borcu doğuran belge faturadır.
Fatura hem satan ya da hizmet veren hem de müşteri bakımından önem
taşır. VUK’nun
229 ncu maddesinde
FATURA’nın tanımı şu
şekilde yapılmıştır: ‘’
Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin
borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan
tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır ‘’
VUK’un
232. maddesinde ise “fatura
kullanma zorunluluğu” konusunu açıklığa kavuşturulmuştur. Buna
göre; ‘’
Madde 232 - Birinci ve ikinci sınıf
tüccarlar kazancı basit usulde tespit edilenlerle (...) defter
tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler:
1. Birinci ve ikinci
sınıf tüccarlara;
2. Serbest meslek
erbabına;
3. Kazançları basit
usulde tesbit olunan tüccarlara; (...)
4. Defter tutmak
mecburiyetinde olan çiftçilere;
5. Vergiden muaf
esnafa.
Sattıkları emtia veya
yaptıkları işler için fatura vermek ve bunlara da fatura istemek ve
almak mecburiyetindedirler.
‘’
Fatura ayrıca ‘muhasebe
kayıtlarına temel oluşturan ve
hukuki bir kıymeti ifade eden
belgedir’ şeklinde de tanımlanabilmektedir.
Kuşkusuz, belgeler içinde
en önemlisi faturadır.
Faturanın
V.U.K yönünden iki önemli özelliği bulunmaktadır:
Bunlardan birincisi, faturanın olayı temsil etmesidir. Ticari faaliyete konu olan mal veya hizmetin
cinsini, miktarını, fiyatını, satış akdinin gerçekleştiği tarihi
temsil eder.
İkinci özelliği ise, mal satış hasılatının kanuni defterlere
kaydedilmesinde esas olması ve alıcı
tarafından bakılacak olursa, mükellefin satın aldığı malın veya
hizmetin maliyet bedeliyle kanuni defterlere intikaline esas
oluşturmasıdır.
Görüldüğü üzere davalı idare; dava edilen madde ile
Vergi Usul Kanunu ile
düzenlenmiş bir alana da tecavüz etmektedir. Bu nedenle de
27255 sayılı Yönetmeliğin
8
nci maddesinin
e
bendinin nakliye
komisyoncuları açısından iptali gerekmektedir.
27255 sayılı YÖNETMELİĞİN
80 maddesi ile EK-1 ücret listesinin Değerlendirilmesi
Yönetmeliğin
dayandığı kanunlardan birisi;
3348 sayılı Ulaştırma
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun’dur. Dava konusu
Yönetmeliği hazırlayan Kara Ulaştırması Genel Müdürlüğü bu Kanun’a
göre kurulmuş olup aynı Kanun’un
10 ncu maddesinde
görevleri sıralanmıştır. Dava konusu Yönetmelikle ilgili görevleri
şunlardır:
c) Karayolu taşıma
faaliyetinde bulunacak taşımacı, acente ve komisyoncuların
yeterlilik şartlarını düzenlemek, gereken hallerde
yetki belgesi vermek ve
denetlemek,
d) Karayolu taşımacılığında kamu ve özel sektör tarafından yürütülen
faaliyetlerin kamu yararı ve piyasa ihtiyaçlarına göre
gelişmesini sağlayıcı
tedbirleri almak, gerektiğinde taban ve tavan fiyatlarını tespit
etmek ve uygulamayı denetlemek,
e) Karayolu ve demiryolu ulaştırmasında güvenli,
kaliteli ve ekonomik hizmet
sunmak için tedbirler almak veya aldırtmak, Görüleceği üzere
bu Kanun’da davalı idareye
yetki belgesi düzenleme yetkisi verilmekle birlikte
ÜCRET konusunda bir yetki
verilmemiştir. Bu kanunda da
ORGANİZATÖR olarak tanımlanan bir meslek gurubu yer
almamaktadır. Yönetmeliğin
dayandığı diğer Kanun; 4925
sayılı KARAYOLU TAŞIMA KANUNU’dur.
Bu Kanun’un
33
ncü maddesinde ‘’
Verilecek
yetki belgeleri ve taşıt kartlarından ücret alınır. Ücreti alınmadan
yetki belgeleri ve taşıt kartları verilmez
‘’ denilmekte ancak ücret konusunda her hangi bir limit
belirtilmemektedir. Böylece Kanun
koyucu, davalı idareye
sınırları çizilmemiş bir yetki vermiş olmaktadır. Bu
SINIRLARI konulmamış
yetkiyle hareket eden davalı idare, düzenlenecek yetki
belgeleriyle ilgili ücretleri
27255 sayılı Yönetmeliğin
80
nci maddesiyle belirlemiş ve
EK-1 ücret listesi ile ilan etmiştir. Dava dilekçemiz ekindeki (EK-1)
bu listeye göre davalı idare, dayanağı olan
Kanunlarda ifade edilmemiş
olup yukarıdaki gerekçelerle iptalini istediğimiz
nakliye ORGANİZATÖRLÜĞÜ (R2
yetki belgesi) için
ÜCRET adı altında
258.857 TL
bedel talep etmektedir. Bu ücret sadece
5 yıllık bir süre içindir. Keza bizi
ilgilendiren ancak TAŞIMA
FATURASI DÜZENLEME yetkimizi gaspettiği için tercih edilmeyen
H2 türü
KOMİSYONCULUK yetki
belgesi ücreti ise 5
yıllık süre için 7.764 TL’dir. Kanun yapıcı,
verilecek yetki belgelerinden
ücret alınacağını bir sınır koymadan düzenlerken, bunun davalı
idare tarafından ismi konulmamış bir
VERGİ DÜZENLEMESİ şeklinde uygulanarak
istismar edileceğini
düşünmemiştir. Çünkü Taşıma
Kanunu’nun amaçlarından birisi
kayıt dışılığı önlemek ve
ülke kaynaklarının daha
verimli kullanılmasını sağlamaktır. Davalı idare
tarafından dayanak gösterilen Kanunlar’da yeri olmayan bir meslek
gurubu icat edilerek ülkemizin ekonomik gerçekleriyle orantılı
olmayan FAHİŞ bir belge ücreti istenmesi;
KAYIT DIŞI ÇALIŞMAYI
özendirmekte, daha da kötüsü sektörü;
BAKANLIĞA ÇOK PARA
VEREBİLECEK KİŞİLERİN (
ya da bir sınıfın )
imtiyazına vermek anlamı
taşımaktadır. Oysa
ANAYASA’mız; devlet kurumlarının işlemlerinde eşitlik ilkesine
göre hareket etmelerini, hiçbir zümreye
İMTİYAZ vermemelerini emretmektedir. ‘’ANAYASA - X. Kanun önünde eşitlik MADDE 10. – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.
‘’ Davalı
idarenin, 27255 sayılı
Yönetmeliğin 80
nci maddesiyle belirlediği belge ücretleri; ücretten ziyade
VERGİYİ andırmaktadır.
ANAYASA’mıza göre herkes
MALİ GÜCÜNE GÖRE VERGİ
ÖDEMEKLE mükelleftir. Ancak davalı idare KANUNLA düzenlenmesi
gereken bir VERGİLENDİRMEYİ,
4925 sayılı Kanun’un 33
ncü maddesine dayanarak getirmektedir. Burada
küçük ve orta ölçekli ile büyük şirketler arasındaki
MALİ GÜÇ, İŞ
HACMİ ve TİCARİ KAZANÇ gibi göreceli farklılıkları göz ardı ederek herkes
için TEK ÜCRET
belirlenmesi adaletsiz bir yaklaşımdır. Kanunla verilen yetkinin
kötüye kullanılmasıdır.
Vergilendirme; kazanca ve
mali güce göre hesap edilmektedir. Hatta zararlar da bilançoya ve
vergi beyannamesine yasal olarak yazılabilmektedir. Fakat dava
konusu ücretlendirmede; vergi alınırken göz önünde tutulan
kriterlerin tamamı yok sayılmıştır. ‘’ ANAYASA - VI. Vergi ödevi MADDE 73. – Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.
Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler
kanunla konulur,
değiştirilir veya kaldırılır ‘’ Davalı
idarenin belirlediği bu belge ücreti; Kanun’un temel amacına ve
ülkemizin ekonomik verilerine de aykırıdır. Çünkü bu ücreti
ödeyemeyen binlerce firma gibi şirketimiz de kapanma tehdidiyle yüz
yüzedir. Oysa Kanun’un amacı; ülke kaynaklarının en verimli şekilde
kullanılması, taşımacılık sektöründe yer alanların çalışma
şartlarının geliştirilmesidir. Oysa
27255 sayılı
Yönetmelik kapsamında
belirlenen ücretler ile sektörümüzde hızlı bir işsizleşme başlamıştır. Belge ücretini karşılama imkanı olmayan
firmaların KAYIT DIŞI
çalışması ya da yurt dışına giderek yabancı şirket kurup dışarıdan
faaliyet göstermeleri mecburi olmuştur. Halbuki
ANAYASA’mıza göre
ÇALIŞMA; herkesin hakkı ve ödevidir. Devletin, çalışanların
hayat seviyesini yükseltmek,
çalışanları korumak,
işsizliği önlemeye çalışmak
temel görevlerindedir. ‘’ ANAYASA - V. Çalışma ile ilgili hükümler A. Çalışma hakkı ve ödevi MADDE 49. – Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/19 md.)
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını
geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı
desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam
yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.
‘’ Ekte
sunduğumuz ve davalı idare tarafından hazırlanmış İSTATİSTİK, dava
konusu olan düzenlemelerin yürürlüğe girdiği ilk günden bu yana
verilmiş olan belge sayılarını göstermektedir (EK-2).
Buna göre 30.06.2009
tarihine kadar geçen
5
yıllık sürede
H2
türü nakliye KOMİSYONCULUK
belgesini alan firma sayısı sadece
64’
dür . Oysa
Ticaret Sicil memurlukları
ile Ticaret Odalarında
nakliye komisyonculuğu yapan
onbinlerce
şirket
kayıtlıdır.
Yine
davalı idare tarafından yayınlanan aynı İSTATİSTİK’de, Kanun’a
aykırı olarak uydurulan
R2 türü
ORGANİZATÖRLÜK belgesini alan firma sayısı
166
‘dır. Bu
rakamlar, Yönetmeliğin taşıma
sektörüne düzen getirmek yerine sektörün unsurları olan on binlerce
küçük ve orta ölçekli işletmeyi ortadan kaldırdığını göstermektedir.
Bu nedenle ülkemizdeki işsizlik sayısı olağanüstü boyutlara
ulaşmıştır. Diğer bir deyişle; dava konusu düzenlemenin ülkemizin
ekonomik gerçeklerinden ve sosyal devlet hedeflerinden oldukça uzak
olduğu, davalı idarenin kendi rakamlarıyla sabittir. Yine
davalı idare tarafından hazırlanmış ve dilekçemiz ekinde sunulan
belgelerde, dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten bu
yana kesilmiş para cezaları ilan edilmektedir (EK-3-4-5).
Buna göre davalı idare;
para
cezası kesmiştir. Dava konusu düzenlemeyle ilgili denetimlerin
başladığı 01.07.2006
tarihinden 30.06.2009
tarihine kadar davalı idarenin kesmiş olduğu
toplam
para cezası
127.815.883,64 TL’dir. Bu para cezalarının büyük kısmı; fahiş ücreti nedeniyle
YETKİ
BELGESİ alınamamasından kaynaklanan
YETKİ BELGESİ ALMADAN
FAALİYET GÖSTERME cezasıdır. Bütün bu
açıklamalar; 27255 sayılı
Yönetmeliğin dava konusu
yapılan maddelerinin küçük ve
orta ölçekli işletmeler gibi davacı olan bizi de etkilediğini,
80 nci madde ile talep edilen belge ücretini ödeme imkanımızın
olmadığını ve olamayacağını, dava konusu düzenlemenin ekonomik
gerçekler ile devletin sosyal amaçlarına uygun düşmediğini
göstermektedir. Yukarıdan
beri sıralanan gerekçelerle Kanun’un
33 ncü maddesindeki ‘’
ÜCRET ALINIR ‘’
ifadesinin davalı idarece
ANAYASA’mızın temel felsefesine aykırı olarak sorumsuz bir
şekilde kullanıldığı ve
sektörün küçük ve orta ölçekli unsurlarının
sektörden
dışlanarak sektörümüzün
büyük sermaye
sahiplerine dikensiz bir gül bahçesi haline getirilmesi
maksadıyla düzenlenmiş olduğu aşikardır.
Sektörün belli bir sermaye
gurubunun hegemonyasına girdiği zaman da
SERBEST REKABETTEN söz
etmek mümkün olmayacaktır. Dava
konusu edilen bu düzenleme ile serbest rekabet ortamının hızla
ortadan kalkacağını, ülkemizde de faaliyet gösteren
CEVA isimli holdingin CEO’su sıfatıyla basına demeç veren JOHN
PATTULLO ifade etmiştir. Ekte sunduğumuz gazete haberine göre JOHN
PATTULLO; sektördeki lojistik ve taşıyıcı firma sayısını
220 adet olarak
belirterek, bunun bile FAZLA
olduğunu, gelecekte bu
sayının hızla azalacağını açık olarak ilan etmektedir (EK-6). Dünya devi
olan CEVA holdingin ceosu olan kişi; bu hedefi elbette dava konusu
edilen düzenlemeye güvenerek söylemektedir.
Bilmektedir ki; çok yüksek belge ücretleri ile yerli şirketlerin
ekseriyeti kapanacak ve meydan kendilerine kalacaktır. İşte dava
konusu bu Yönetmelik; serbest rekabet ortamını yok etme anlamında da
dayanak olan Kanunlara aykırıdır.
4925 sayılı
Karayolu Taşıma Kanunu’nun
GENEL KURAL başlıklı
7 nci maddesininin
1 bendinde;
‘’
Taşımacılık faaliyetleri;
ekonomik,
seri, elverişli, güvenli, çevreye kötü etkisi en aza indirilecek,
fert, toplum ve çevre sağlığı ile bunların güvenliğini olumsuz yönde
etkilemeyecek ve
kamu yararını gözetecek tarzda
serbest rekabet ortamında gerçekleştirilir
‘’ denilmektedir.
Özetle davalı idarenin; Yönetmelik
yaparken dayanağı olan Kanun’ların bu amaçlarına uygun hareket
etmesi gerekirdi.
Mezkur gerekçelerle
27255 sayılı Yönetmeliğin
80
nci maddesi ile
EK-1
ücret listesinin
İPTALİ
gerekmektedir.
Davalı idarenin Benzer
Uygulamalarından Karşılaştırmalı Örnekler Davalı idare tarafından GEMİ ACENTELERİ için de 491 sayılı Kanun’a dayanılarak 25982 sayılı GEMİ ACENTELİĞİ YÖNETMELİĞİ hazırlanmıştır. Karayolu ile taşıma yaptıran nakliye komisyoncusundan daha fazla iş ve navlun hacmine sahip olan gemi acenteleri için davalı idare tarafından belirlenen belge ücreti; ekte ibraz ettiğimiz genelgede görüleceği gibi istisnasız herkes için sadece 3000 TL’dir (EK-7). Ayrıca gemi acentelerinin TAŞIMA FATURASI DÜZENLEME haklarında da bir kısıtlama bulunmamaktadır. Yani gemi acenteleri, komisyoncu sıfatına sahip olmadan dahi NAVLUN FATURASI tanzim edebilmektedirler. Zaten gerek ANAYASA, gerek TÜRK TİCARET KANUNU ve gerek MALİ DÜZENLEMELER açısından doğru olan da budur. Uluslararası ticari teamüller de bu yöndedir. Yine aynı davalı idare, DEMİRYOLU ile bir seferde 400-500 ton yük taşıması yaptırabilen nakliye komisyoncularını bu düzenlemenin dışında tutmuştur. Demiryolu ile taşımacılık yapan, yük taşıtan komisyoncu firmalar da gemi acenteleri gibi rahatlıkla taşıma faturası düzenlemekte ve yetki belgesi almadan taşıma yaptırabilmektedirler. Bütün bu açıklama ve örnek uygulamalardan ortaya çıkan
sonuç; davalı idarenin dava konusu düzenlemeyi yaparken
KARAYOLU TAŞIMACILIK sektöründe
yer alan büyük sermaye sahibi şirketleri koruma kaygısı güttüğü,
hatta onlardan telkin aldığı, bu nedenle
küçük ve orta ölçekli
işletmeleri yok etmeye yönelik maddeler getirdiği gerçeğidir..
SONUÇ ve TALEP
: Yukarıdan
beri açıkladığımız gerekçeler, sunduğumuz belgeler,
ilişkilendirdiğimiz Yasa ve mevzuat çerçevesinde
11.06.2009
tarih
27255 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan KARAYOLU TAŞIMA
YÖNETMELİĞİ’nin:
gerekçeleriyle İPTALLERİNİ talep ediyoruz. Ayrıca duruşma da talep ediyoruz.
Karar Yüce Mahkemenizindir.
HUKUKİ DAYANAK
:
ANAYASA, TTK, İYUK, 4925
sayılı KTK, 3348 sayılı Kanun, 27255 sayılı KTY, İlgili Mevzuat
EKLER
:
Temsilname,
nüfus cüzdan sureti ve dilekçede beyan edilen bütün belgeler.
21
Temmuz 2009
Saygılarımla,
Mehmet Yavuz
Davacı şirketi temsilen |
|||